高雄駁二藝術特區於大義倉庫屋頂上的《泳池天台》，和阿根廷藝術家艾力希（Leandro Erlich）所設計的《泳池》雷同的爭議，已經延燒了一個月以上。因為泳池天台事件，不少藝術家、藝評人都大力提出建言，在檢討泳池天台爭議的同時，也意外引發了藝術家們開始檢討、爭辯何人的藝術創作可能也涉嫌抄襲。本文分成兩大部分，第一部分探討法律意義上的「抄襲」及侵害著作權，另一部分探討高雄市文化局（以下簡稱「文化局」）所應該負起的責任。
什麼叫做抄襲？
抄襲這兩個字其實並未出現在《著作權法》裡。中文「抄襲」的含意，在《著作權法》裡大致等同於侵害著作權人的重製權及改作權的行為。依據《著作權法》，原本著作權人有專屬重製和改作自己創作的權利，非著作權人進行重製或改作，就是侵害著作權，也是俗稱的抄襲。
如果是將原創作品原封不動的複製，侵害著作權的事實較容易確定，但如果抄襲的作品經過改動，要證明著作權侵害則比較困難。第一個有《著作權法》的國家─英國，是以實質部分（the substantial part）原則做為判斷標準。在英國，著名的案例「Designers Guild Limited v. Russell Williams (Textiles) Limited」一案中，法院的判斷標準是看「是否侵權者援引了實質程度的原創者的技術和勞力」。
在台灣，實質相似也是判斷是否抄襲的標準。我國常被引用的最高法院81年度〈台上字第3063號〉判決也舉出，「認定抄襲之要件有二，即（一）接觸，（二）實質相似。主張他人之著作係抄襲其著作者，應舉證證明該他人曾接觸被抄襲之著作，構成二著作實質相似。」
《泳池天台》所在的大義倉庫群。（攝影／劉子嘉）
「觀念」的抄襲？
另外，在判斷是否構成侵害著作權時，有個重點可能會使藝術創作者稍微驚訝。
《著作權法》保障的，是藝術表達的形式及內容，不是概念。這一點在學術討論上雖然招致不少批評，但依照現行法，觀念（idea）和表達（expression）是應該分別看待的。
在表達形式不同的情形下，抄襲同一種觀念所引伸而出的創作都不會構成侵權；反之，如果創作概念不同，但藝術表達的形式卻非常雷同，反而可能構成侵權。
前面提過的台灣最高法院判決也清楚區分兩者：「觀念在《著作權法》上並無獨占之排他性，人人均可自由利用，源出相同之觀念或觀念之抄襲，並無禁止之理。故重製他人之風景照片，為侵害著作權，但二人在相同地點、角度拍攝之同風景照片，畫面縱屬相同，但因均屬獨立之創作，均享有著作權，並非侵害拍攝在前者之著作權。」
前述「Designers Guild Limited v. Russell Williams (Textiles) Limited」判決中亦表示，「一般來說，藝術作品如果被抄襲的概念愈抽象或簡單，就愈不會構成實質的部分。原創的標準是在作者的技術和勞動的貢獻，是將基本的概念表現在細節中。」（註1）這一種將觀念和表達分離的法律概念，著重作者的技術、勞動勝於觀念，或許有點落後於當代藝術創作的潮流，但目前仍是各國《著作權法》的核心概念，目前還沒有改變。
《泳池天台》是否真的侵害著作權？
《泳池天台》爭議事發，駁二對外說明「…泳池則援引藝術家艾力希（Leandro Erlich）擅長使用泳池、水、玻璃的錯視概念，用不同的手法，讓泳池中與外面的觀者能夠互動。」（註2）企圖說明《泳池天台》的創作「概念」是援引藝術家的泳池，但有不同手法（表達方式），如果真的如駁二所宣稱，《泳池天台》只是《著作權法》上所定義的「概念」的抄襲援引，有可能真的不會侵害著作權。但本文認為，泳池、水、玻璃的錯視並非真的是一個單純簡單的概念而已，作者要有技術和創意才能實踐它。駁二也不能清楚說明有何和原作者可區分的「不同手法」，來實踐這個外表看起來和別人幾乎一模一樣的作品。
另外，文化局也說明泳池不是依據《公共藝術設置辦法》所設置，它只是公開招標所興建的「工程」而非藝術作品。一件作品（或者依文化局所說的，一件工程），是否侵害他人的著作權，只看是否和原創作品實質近似，而不是看是否宣稱自己是藝術品。因此，文化局以上這些說明，都無助於開脫侵害著作權的事實。
誰是抄襲人／侵權人？
接下來，文化局除了三度道歉之外，應該有義務向大眾說明，誰是抄襲人、侵權人？文化局雖然說自己是以工程公開招標的方式進行《泳池天台》的興建，仍應該說明清楚是文化局先有設計構想，再公開招標工程單位執行設計？還是將規劃設計等技術服務也招標出去，因而才得出了《泳池天台》這個設計藍圖？
從政府電子採購網上查看過去駁二的公開招標案，諸如100年3月，文化局公開招標「大義倉庫群整修工程及蓬萊倉庫整修工程委託規劃設計技術服務工作採購案」，就是將規劃設計的部分也招標，也聘請了五位評審委員來審查最適合的投標廠商；但也有諸如「駁二藝術特區倉庫群整修工程（C5倉庫）」採購案，是由室內裝修公司得標，屬於單純執行設計的單位。究竟《泳池天台》涉及哪幾個公開招標案？值得我們再去探究。
最後，文化局長已經明白承認自己持續參與文化局對《泳池天台》的設計規畫，即使我們不確定是否有其他共同侵權的行為人（設計公司？建築公司？工程公司？），但文化局及文化局長確定為侵權人的機率相當高。如果著作權人真來追究，文化局及文化局長會成為侵害藝術家著作權的被告，這個景象是不是太詭異了呢？
註1 “Generally speaking, in cases of artistic copyright, the more abstract and simple the copied idea, the less likely it is to constitute a substantial part. Originality, in the sense of the contribution of the author’s skill and labour, tends to lie in the detail with which the basic idea is presented. Copyright law protects foxes better than hedgehogs.”
註2 參考駁二第一次就《泳池天台》所發表之聲明。
